【司法新觀察】國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同還是行政協(xié)議？
國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，究竟是民事合同還是行政協(xié)議，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從所有權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家以國(guó)有資產(chǎn)為基礎(chǔ)參與各種民事關(guān)系時(shí)，其身份自然是民事主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，界定國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)不能僅僅從所有權(quán)的角度出發(fā)，而要看所有權(quán)為誰(shuí)享有以及以何種方式處分來(lái)界定。隨著新修改的行政訴訟法將行政協(xié)議案件納入到行政訴訟受案范圍，這些問(wèn)題又進(jìn)一步凸現(xiàn)出來(lái)。筆者認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同由行政法律調(diào)整，納入行政訴訟受案范圍比較適宜。理由如下：
1.屬性
此類(lèi)協(xié)議主要具有行政性，屬于行政管理方式的一種。在上世紀(jì)八十年代以前，我國(guó)國(guó)有土地實(shí)行的是行政劃撥供地制度。之后，政府供應(yīng)土地方式由原來(lái)無(wú)償劃撥向有償協(xié)議出讓轉(zhuǎn)變。但這一轉(zhuǎn)變并沒(méi)有改變政府供地的行政性。一是屬性由來(lái)上，按照土地管理法、房地產(chǎn)管理法、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》相關(guān)規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)出讓較之劃撥除是否繳納出讓金、使用權(quán)限和期限不同外，其目的仍為實(shí)現(xiàn)土地資源使用管理，高效配置有限土地資源，具有強(qiáng)烈的行政管理色彩。二是行為性質(zhì)上，根據(jù)行政許可法第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)作為有限自然資源開(kāi)發(fā)利用的國(guó)有土地使用權(quán)出讓行為屬于行政許可；國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，是從協(xié)商民主和便于履行出發(fā)，采取了協(xié)議的方式，實(shí)際上屬于行政許可的轉(zhuǎn)換形式。三是法律規(guī)范上，除上述法律行政法規(guī)外，湖南等省的行政程序規(guī)定，也將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同列為行政協(xié)議，如《湖南省行政程序規(guī)定》第九十三條規(guī)定行政合同主要適用于國(guó)有土地使用權(quán)出讓等事項(xiàng)；新修改的行政訴訟法在列舉兩類(lèi)行政協(xié)議的同時(shí)，附加了“等外等”的規(guī)定，意圖也是想通過(guò)法院內(nèi)部調(diào)整的方式將上述合同明確為行政協(xié)議。四是同類(lèi)情況上，同為國(guó)有自然資源的礦藏的探礦權(quán)采礦權(quán)協(xié)議就屬于行政協(xié)議。如國(guó)土資源部《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范探礦權(quán)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》明確規(guī)定，探礦權(quán)出讓合同屬于行政合同，探礦權(quán)可以采取協(xié)議方式代替許可證取得；財(cái)政部、國(guó)土資源部《關(guān)于深化探礦權(quán)采礦權(quán)有償取得制度改革有關(guān)問(wèn)題的通知》亦規(guī)定：“登記管理機(jī)關(guān)可依法以行政合同方式與探礦權(quán)人就勘查工作法規(guī)規(guī)定及相關(guān)事宜作出約定，……對(duì)勘查實(shí)施方案的實(shí)施實(shí)行合同管理。”因此，國(guó)有土地使用權(quán)出讓以協(xié)議的形式進(jìn)行并沒(méi)有改變政府機(jī)關(guān)行使土地行政管理職權(quán)的性質(zhì)，不能僅僅從所有權(quán)的角度否定此類(lèi)協(xié)議的行政性，而要看該所有權(quán)為誰(shuí)享有以及該所有權(quán)以何種方式處分來(lái)界定。
2.特征
此類(lèi)協(xié)議具有較強(qiáng)的行政色彩，是典型的行政協(xié)議。從現(xiàn)行法律法規(guī)、國(guó)土資源部和國(guó)家工商總局發(fā)布的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同范本（2008年》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同范本（2008年》）看，一是目的上，政府機(jī)關(guān)代表國(guó)家簽訂的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是為了實(shí)現(xiàn)土地資源使用管理，高效配置有限土地資源，不能像民事主體一樣追求利潤(rùn)最大化；二是主體上，現(xiàn)行法律規(guī)定都將合同當(dāng)事人（國(guó)土資源行政主管部門(mén)）作為行政主體進(jìn)行表述，如《合同范本（2008年》在使用說(shuō)明中明確“本合同中的出讓人為有權(quán)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)”；三是程序上，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政許可法第五十三條規(guī)定通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)等競(jìng)爭(zhēng)性方式確定中標(biāo)人、買(mǎi)受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定或者訂立協(xié)議。行政機(jī)關(guān)違反上述規(guī)定，損害申請(qǐng)人合法權(quán)益的，申請(qǐng)人可以依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)投訴、申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這一程序體現(xiàn)公開(kāi)、公平、公正原則，具有濃厚的行政法色彩。物權(quán)法第一百三十七條第二款雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取公私法共用的招標(biāo)、拍賣(mài)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓土地，但這并不能否定國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的行政法屬性；四是內(nèi)容上，國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議對(duì)建筑容積率、建筑密度、企業(yè)行政辦公及生活服務(wù)設(shè)施的占地面積占受讓宗地面積的比例、套型建筑面積90平方米以下住房套數(shù)及面積比例、商品住宅項(xiàng)目中配建經(jīng)濟(jì)適用住房和廉租住房、非經(jīng)營(yíng)性用地改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用地等有強(qiáng)制性規(guī)定，具有強(qiáng)烈的行政管理色彩；五是履行上，為了保證政府機(jī)關(guān)有效監(jiān)督合同的履行，規(guī)定了其可以通過(guò)單方變更、解除合同無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán)和對(duì)違約行為進(jìn)行征收土地閑置費(fèi)、罰款等內(nèi)容。如房地產(chǎn)管理法第二十六條規(guī)定、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條第二款規(guī)定以及《合同范本（2008年》有關(guān)規(guī)定。
3.理論
此類(lèi)協(xié)議屬于公法私法化的典型代表，在保持行政性的同時(shí)融合了公法和私法各自優(yōu)點(diǎn)。現(xiàn)代行政管理活動(dòng)具有多元性、多樣性和復(fù)雜性,行政機(jī)關(guān)不僅采用傳統(tǒng)權(quán)力手段,還頻繁借用私法領(lǐng)域中的合同手段來(lái)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)權(quán)力手段無(wú)法實(shí)現(xiàn)的行政目的。行政協(xié)議正是其中的最重要代表。它的出現(xiàn)產(chǎn)生了有別于“私法公法化”的另一種公私法融合的趨勢(shì)：“公法私法化”。它意味著規(guī)范公共行政的法律在保持公法屬性的前提下，也可以適用一些與公共行政不相悖的私法規(guī)則，最大限度地發(fā)揮兩者的潛能，共同解決存在的問(wèn)題。將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同明確為行政協(xié)議，不僅可以解決長(zhǎng)期以來(lái)單純適用私法規(guī)則無(wú)法防止政府機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)有土地出讓領(lǐng)域?yàn)E權(quán)和腐敗的問(wèn)題，也可以最大限度地發(fā)揮私法規(guī)則的功能作用，更好地體現(xiàn)出讓者方和相關(guān)利害關(guān)系人的主體地位，確實(shí)保護(hù)其合法權(quán)益。
4.效果
此類(lèi)協(xié)議納入行政訴訟受案范圍較之民事訴訟具有比較優(yōu)勢(shì)。全國(guó)法院審理此類(lèi)行政協(xié)議案件已有多年，尤其是浙江省已將所有的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同劃歸行政庭，運(yùn)行良好。一是防止了政府因缺乏公法規(guī)制，不守約、不誠(chéng)信，大面積惡意隨意毀約的情況，維護(hù)了政府誠(chéng)實(shí)守信的良好形象；二是改變了過(guò)去對(duì)協(xié)議背后的違法行政行為無(wú)法通過(guò)民事審判予以有效監(jiān)督的狀況，有力地維護(hù)了國(guó)家利益和人民群眾的合法權(quán)益，確實(shí)地防止了少數(shù)人侵占、非法處置國(guó)有土地，外部資本侵吞、非法控制國(guó)有資源、國(guó)家資產(chǎn)；三是結(jié)束了原本密切聯(lián)系的國(guó)有土地使用權(quán)出讓決定階段和實(shí)施階段分別為行政和民事而各管一塊的混亂局面，有利于徹底化解作為整體的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛。
綜上，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是管理和特許使用國(guó)有土地使用權(quán)行為的方式，是政府機(jī)關(guān)履行國(guó)有土地行政職能，實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地合理高效使用的有效途徑，是依據(jù)行政管理法規(guī)，在協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的明確政府和使用者之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議.根據(jù)新修改的行政訴訟法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同作為行政協(xié)議，在不減損當(dāng)事人適用民事規(guī)則時(shí)已獲得的權(quán)利義務(wù)的前提下，將政府這只“有形的手”關(guān)進(jìn)公法規(guī)則這個(gè)制度的籠子里。（來(lái)源：最高人民法院）
