農(nóng)村“自建房”案件審理中若干法律問題探析
農(nóng)村“自建房”案件審理中若干法律問題探析
近年來，隨著農(nóng)村村民收入的不斷增加及生活水平的不斷提高，為了改善居住條件，不少村民拆掉舊有房屋，翻建了新的住宅，甚至有條件的地方紛紛建起了二層小樓。然而，在農(nóng)村建房過程中，由于缺乏專業(yè)的建房施工隊、先進的施工設(shè)備、必要的安全防范措施，甚至施工前未經(jīng)規(guī)劃審批和專業(yè)的房屋設(shè)計，常致農(nóng)村建房過程中各種糾紛頻發(fā)。筆者結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定及審判實踐，對農(nóng)村“自建房”案件審理中的若干法律問題進行分析，以期引起更多讀者對相關(guān)問題的關(guān)注。
一、農(nóng)村“自建房”合同的性質(zhì)
關(guān)于農(nóng)村“自建房”，我國《建筑法》第八十三條第三款明確規(guī)定“農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法”。通常認為，所謂的農(nóng)民自建低層住宅，一般是指兩層及兩層以下的住宅。該住宅不論是農(nóng)民自己施工建設(shè)，還是將工程承包給個體工匠或建筑施工企業(yè)，都屬于農(nóng)民自建。
（一）建設(shè)工程施工合同的取舍
關(guān)于農(nóng)村建房合同的性質(zhì)，有人認為應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同。主要理由有三[②]：一是從立法角度而言，因建設(shè)工程的特殊性和安全性要求，立法將建設(shè)工程施工合同從承攬合同中獨立出來，并制定了專門的法律規(guī)定予以完善規(guī)范，以維護建筑市場的秩序和保證建設(shè)工程的質(zhì)量，因此將農(nóng)村建房合同列為建設(shè)工程施工合同是與立法的本意相符的。二是從農(nóng)村建房的要求及特點看，建筑施工隊不僅提供勞務(wù)，而且利用自己的設(shè)備和技術(shù)按房主的要求完成施工，農(nóng)村建房可以稱為一個小的工程建設(shè)，因此應(yīng)認定為建設(shè)工程施工合同。三是從規(guī)范農(nóng)村建筑市場而言，將農(nóng)村建房合同認定為建設(shè)工程施工合同有利于促進相關(guān)管理部門制定實施農(nóng)村建筑市場的配套政策，推動農(nóng)村建筑市場的規(guī)范化。
然而，如果將農(nóng)村建房合同定性為建設(shè)工程施工合同，必將與現(xiàn)階段農(nóng)村建房現(xiàn)狀不符，也不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護。由于農(nóng)村建筑施工隊多是個體的泥工、瓦工等自行招募組織起來的不具備相應(yīng)資質(zhì)的施工隊，且往往是與房主口頭達成的建房協(xié)議，因此將農(nóng)村建房認定為建設(shè)工程施工合同必然導(dǎo)致雙方所簽訂的建房合同無效，這樣勢必會使雙方當(dāng)事人游離于合同保護之外而無須遵守相關(guān)約定，從而導(dǎo)致農(nóng)村建房市場更加混亂；甚至?xí)蚝贤瑹o效而使雙方約定的工程款得不到確認，以致要通過鑒定來確定工程款及工程量，這勢必增加當(dāng)事人的負擔(dān)，不利于及時保護施工人的合法權(quán)益，甚至造成施工人在獲得報酬方面的困難。此外，對農(nóng)村建房合同雙方而言，在訂立合同時從未想過自己所訂立的合同為無效合同，如果將該合同認定為無效就違背了雙方訂立合同的初衷。因此，綜合考慮農(nóng)村建房的現(xiàn)狀，不易將農(nóng)村“自建房”合同定性為建設(shè)工程施工合同。
（二）承攬合同與雇傭合同之認定
承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬合同主要包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試及檢驗等工作；而雇傭合同是指當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。那么，在農(nóng)村自建房中，房主與施工方口頭或書面達成的協(xié)議屬于承攬合同還是雇傭合同呢？
最高人民法院在起草《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）時，曾就如何區(qū)分承攬與雇傭提出了如下參考因素[③]：1.當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；2.是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；3.是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；4.是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供勞動成果；5.當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如果當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，可以認定為雇傭，反之則是承攬。當(dāng)然，上述因素只是區(qū)分承攬與雇傭的一般方法，在農(nóng)村建房過程中，日益變化的社會生活及農(nóng)村建房實踐的豐富多樣使得上述區(qū)分方法并非成為絕對。
二、房主與施工隊以及施工隊內(nèi)部法律關(guān)系分析
（一）房主與施工隊之間的法律關(guān)系
從目前農(nóng)村建房的現(xiàn)狀看，房主與施工隊之間的關(guān)系主要有三種形式：
第一種形式是“大包工”，即：房主和施工隊事先約定好總價款及總工程量，房主自己備好原材料或者施工隊按照約定準備原材料，一切施工活動房主均不參與，房主不提供工具、不管工人吃喝等。這種情況下，施工隊在獲得市場勞動力的一般工資之外，還會有盈余。此時，房主與施工隊之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。
第二種形式是“小包工”或“包清工”，即：房主與施工隊首先約定好每天的工作量及報酬，房主備好原料后交由施工隊施工，施工隊在房主的指揮與管理下按照房主的要求及進度進行施工，房主也會參與到施工中來。相對于第一種形式，此時房主支付的總報酬較少，施工隊取得的只是市場勞動力的一般工資報酬。這種情況下，應(yīng)認定房主與施工隊之間形成雇傭關(guān)系。
第三種形式也是最復(fù)雜的一種，即“大包工”與“小包工”的混合。比如在房主與施工隊約定了“大包工”之后，施工過程中房主根據(jù)不同情況有不同程度的參與，甚至?xí)峁┎糠止ぞ叩�；或者是在雙方約定了“小包工”后，房主又不提供相應(yīng)幫助和服務(wù)，不對建房活動管理和指揮，完全由包工隊自行建設(shè)。此時，對于區(qū)分房主與施工隊之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系不能僅僅依據(jù)上述判斷因素，還應(yīng)綜合考慮諸如施工隊是否獲得了除市場勞動力一般工資之外的報酬；房主是直接招募泥瓦匠還是將工程承包給施工隊、其對施工隊成員的選任是否過問；建房過程中施工隊成員的分工、報酬約定、工作時間及每天工作量是否受房主控制或影響；是房主還是包工頭直接向施工隊成員支付報酬；施工隊的負責(zé)人（或包工頭）獲得的報酬是否明顯高于其他成員等。
（二）施工隊內(nèi)部的法律關(guān)系
下面通過三種情況來分析施工隊內(nèi)部的法律關(guān)系：
第一種情況：負責(zé)人或包工頭是施工的組織者和管理者，普通施工人員由包工頭聘任或選任，包工頭在工作中不僅安排具體工作、提供設(shè)備，還負責(zé)從房主處領(lǐng)取報酬分給其他施工人員。這種情況是農(nóng)村建房中最常見的情況，此時，包工頭往往會獲得比普通施工人員要高的報酬，普通施工人員的上下班時間是包工頭定的，工資水準也是包工頭與他們事先商定好的。此時，應(yīng)認定包工頭與其他施工人員之間成立雇傭關(guān)系。
第二種情況：包工頭承攬了相關(guān)建房任務(wù)之后，自己雇傭了部分施工人員，但由于人手不夠，又委托其他人（本文稱介紹人）尋找新的施工人員。此時新的施工人員與包工頭和介紹人分別是什么關(guān)系呢？首先，如果新施工人員的待遇與其他施工人員及介紹人沒有兩樣，報酬是與包工頭事先商量好的，上下班時間也是包工頭定的，那么，包工頭與新施工人員之間成立雇傭關(guān)系毋庸置疑，此時介紹人與新施工人員是工作伙伴關(guān)系；其次，如果新施工人員的報酬是介紹人從包工頭處領(lǐng)取后又給的新工人，介紹人有部分回扣或盈余，此時新施工人員的雇主是誰呢？筆者認為，此時的雇主仍舊是包工頭，除非新施工人員受介紹人的管理和控制，且介紹人是作為施工隊的部分工程的分包人存在。
第三種情況：所有的施工人員同工同酬，他們直接受制于房主的指揮與管理，事先與房主約定了相關(guān)報酬，他們的工資直接從房主手中領(lǐng)�。换蛘唠m然有所謂的負責(zé)人發(fā)給他們，但該負責(zé)人并沒有獲得一般勞動力之外的利潤；或者該負責(zé)人也會有額外的收入，但這些收入是他接受房主委托管理相關(guān)建房事宜而得到的管理費用。此時，應(yīng)認定房主與施工隊是雇傭關(guān)系，施工隊內(nèi)部則是普通的工作伙伴，屬于松散型的合伙關(guān)系，而此時的負責(zé)人只是管理人員，并非雇主。
三、建房中致人損害的賠償責(zé)任
在建房過程中，由于大多數(shù)施工隊缺乏相關(guān)的安全防范措施，發(fā)生致人損傷事件難以避免。如果發(fā)生損傷，責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)呢？
（一）雇主責(zé)任的認定
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，雇主承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。在建房過程中，如果存在明確的雇主，無論雇主是施工隊的包工頭還是房主，只要是施工人員在施工過程中受到損害，雇主就應(yīng)該對此行為承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然，如果是施工人員以外的第三人造成的施工人員傷害，在雇主承擔(dān)了相關(guān)責(zé)任后，可以依據(jù)該解釋第十一條[④]之規(guī)定向侵權(quán)人追償。另外，在施工中，如果是施工人員致雇傭關(guān)系之外的人受傷害，此時第三人可以選擇雇主求償，也可以選擇侵權(quán)人求償，當(dāng)雇主承擔(dān)了相關(guān)責(zé)任后，如果雇員有故意或重大故事，雇主可向其追償；如果是第三人選擇了向侵權(quán)人求償，侵權(quán)人作為雇員可以要求雇主承擔(dān)該責(zé)任。
（二）房主責(zé)任的承擔(dān)
在房主與施工隊屬于承攬關(guān)系的情況下，房主作為定作人是否應(yīng)對施工過程中發(fā)生的損害負責(zé)呢？根據(jù)最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第十條之規(guī)定[⑤]，所謂選任過錯，是指定作人對承攬人的選擇有明顯過錯。那么，在農(nóng)村建房過程中，能否以承攬人（施工隊）不具有相關(guān)資質(zhì)就判定定作人（房主）具有選任過錯呢？筆者認為如此認定不妥。根據(jù)《建筑法》第八十三條之規(guī)定及農(nóng)村建房的實際情況，對于農(nóng)村建筑兩層及以下低層住宅的活動，可以由沒有建筑資質(zhì)證書的農(nóng)村建筑施工隊承建。因此，不能僅因房主將建房活動交給了沒有資質(zhì)的施工隊就認定房主存在選任過失。當(dāng)然，此時的選任過失，主要體現(xiàn)在該施工隊成員是否經(jīng)常參與農(nóng)村建筑、是否具有相關(guān)的設(shè)備、是否采取了相關(guān)的必要的安全措施、其成員是否是當(dāng)?shù)卮迕窆J的泥瓦匠等。因此，如果認定房主不存在選任過錯，則房主對相關(guān)事故是不承擔(dān)賠償責(zé)任的。當(dāng)然，在調(diào)解相關(guān)案件時，可以從房主作為受益人的角度出發(fā)，使房主承擔(dān)部分的補償責(zé)任。
（三）建房過程中管理人及其他施工人員的責(zé)任
在農(nóng)村建房實踐中，包工頭往往同時是工地的管理人。然而，個別情況下，包工頭或房主也會委托某個施工人員負責(zé)對工地進行管理，甚至負責(zé)安排工作等。對于這些管理人員，在發(fā)生損害事件時，他們一般不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果該事故是因其指揮、管理不當(dāng)造成的傷亡，則在雇主承擔(dān)責(zé)任后，可以向其進行部分追償。而對于其他施工人員，如果能夠認定與傷者系松散型合伙關(guān)系，則應(yīng)依據(jù)公平原則由其他施工人員對傷者承擔(dān)一定的補償責(zé)任。
另外，農(nóng)村還可能會出現(xiàn)諸如房主管飯，召集親戚朋友免費幫忙建房的情況，此時施工人員是作為房主的幫工人員的身份出現(xiàn)的，發(fā)生損害應(yīng)由被幫工人即房主承擔(dān)責(zé)任。
當(dāng)然，對于發(fā)生事故時的責(zé)任承擔(dān)，還可以從法經(jīng)濟學(xué)的角度進行分析，即看誰對事故的預(yù)防成本較低，對事故發(fā)生預(yù)防成本較低的應(yīng)對事故的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。因此，如果是房主對事故的預(yù)防成本較低，發(fā)生事故的責(zé)任應(yīng)主要由房主承擔(dān)；如果是施工隊對事故的預(yù)防成本較低，此時發(fā)生事故的責(zé)任則由施工隊承擔(dān)。
四、房屋質(zhì)量與建房報酬問題
當(dāng)房主拖欠建房報酬，施工隊或包工頭起訴后，房主是否可以反訴房屋存在質(zhì)量問題？一種觀點認為，此時不能提起反訴，因為一個是欠款糾紛，一個是質(zhì)量糾紛，不是同一個法律關(guān)系；還有一種觀點認為，房主可以提起反訴，該案可以與勞動報酬欠款案合并審理，因為同屬于建房合同的內(nèi)容，二者合并審理，一方面節(jié)約司法資源，一方面可以防止出現(xiàn)矛盾的判決，還便于調(diào)解、便于查清案件事實等。筆者同意第二種觀點。
另外，如果在施工方提出建房報酬的訴請而房主不提起反訴，而以房屋質(zhì)量存在問題等原因提出抗辯的如何處理？要明晰該問題，首先要清楚反訴與反駁的區(qū)別[⑥]：反訴是訴訟中被告提出的與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并、排斥本訴， 并對本訴原告提出獨立且積極的訴訟請求的訴；而反駁則是一方當(dāng)事人針對對方當(dāng)事人的訴訟主張，認為其不能成立或者只是部分成立的消極的抗辯意見，在單純的確認之訴和變更之訴中，只要沒有與給付內(nèi)容相結(jié)合，就應(yīng)認為屬于反駁而不屬于反訴。因此，關(guān)于上述問題，司法實踐中主要存在兩種觀點，一種觀點認為，在這種情況下可以在法院的組織下對雙方進行調(diào)解，調(diào)解不成的應(yīng)告知房主就房屋質(zhì)量問題另行起訴或提起反訴。而另一種觀點認為，此時應(yīng)區(qū)分不同情況處理：首先，如果房主以房屋質(zhì)量問題進行抗辯并稱之所以不給付房款的原因是因為房屋質(zhì)量存在問題，因此請求法院考慮減少或抵定部分建房報酬的，在房屋質(zhì)量問題查證屬實的情況下，可以對其減少或抵定部分建房報酬的主張予以支持，此時房主提出的抗辯可以認為是在行使同時履行抗辯權(quán)，屬于反駁；其次，如果房主在訴訟中主張房屋質(zhì)量存在問題并要求施工方賠償因房屋質(zhì)量而造成的損失時，法院才可以在調(diào)解不成的情況下告知房主就該問題另行起訴或提出反訴，因為此時才具有給付內(nèi)容。
此外，如果在建房過程中或者建房結(jié)束后，由于該房屋沒有經(jīng)過審批而建設(shè)，后被有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)并責(zé)令停止建設(shè)甚至拆除的，建房款也應(yīng)按照約定給付，房主不能因為該房是違法建筑而拒絕支付相應(yīng)報酬。
五、相鄰關(guān)系問題
在施工過程中，如果造成鄰居房屋損壞此時的責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？筆者認為，這個屬于相鄰關(guān)系糾紛，在這種情況下，鄰居應(yīng)該直接向房主主張賠償或補償，而如果屬于施工方使用工具不當(dāng)造成的，房主在承擔(dān)完相關(guān)責(zé)任后可以向施工方追償。
（來源：唐山市中級人民法院 作者：王國聚）
